一、 引言
大法官会议,是南京国民政府于1947年特设的,专事宪法解释和统一解释法令(以下合称法令解释)的法律机关。[1] 中国古代素有官方释律的传统,但由最高司法机关统一解释法律则为近世移植西法的产物。[2] 在移植对象方面,以1946年召开的政治协商会议为界,此前效法德日,民国大理院与司法院先后行使统一解释法令权。此后则是以美国为师,法令解释不仅扩展到宪法领域,而且出现了专门机关——大法官会议来行使相关职权。大法官会议制度的确立,是近代中国解释宪法的初步尝试,也被视为司法改革由大陆法系向英美法系转变的标志。[3] 从既有研究来看,学界对民国法令解释问题的研究,多集中于大理院、司法院时期,在法令解释方法、制度与实践等方面取得了丰硕的成果。[4] 相比较之下,学界对大法官会议本身则关注较少,虽已有部分学者作出探讨,但相关研究或述多于论,重在描述其沿革历史与组织架构,疏于分析制度变革背后蕴含的原因,或仅涉及论题之下的部分面相,如宪法解释等,未及制度全貌。[5]
事实上,在“法律民族化”的背景下,大法官会议并非对美国联邦大法官制度的简单移植,而是经本土化调试后的产物。历次宪草对大法官会议的不同定位,亦证明其背后蕴含了多方博弈与现实考量。本文在挖掘立法史料的基础上,通过追溯大法官会议模式的变迁过程,认为其偏离制宪初衷具有历史必然性:“五权分立”的政治制度和“三级三审”的司法体制,决定了大法官会议不可能以最高法院的形态进入国家的政治秩序中。此外,台湾地区所藏《审查报告》,汇集了1948年至1949年大法官会议初审的65件法令解释案,[6]使本文得以从动态层面考察这一时期大法官会议的运行实效,并在一定程度上修正其仅作出两件宪法解释的定论。[7] 概言之,本文以《审查报告》为基础史料,辅之以民国制宪人员、学者与民众对大法官会议的论述,试图还原大法官会议制度移植时的异议碰撞,并结合其运行实践之得失,拟为当今中国统一法律适用工作提供些许参考。
二、 大法官会议制度的由来与变迁
“二战”结束后,司法改革领域掀起了“学美之风”。1946年,政治协商会议决定以美国联邦最高法院为模范,将司法院改造为最高审判机关,由大法官会议掌理民事、刑事、行政诉讼与法令解释权。然而,从政协决议到《司法院组织法》的修订,大法官会议制度反复易辙,这不仅体现在推展过程的起伏,也体现在理论方面的论争。在各方博弈下,司法院延续了行宪前的旧制,唯增设大法官会议专司法令解释,这一结果与制宪初衷相去甚远。
(一) “政协宪草”中以美为师的制度构想
大陆法系国家,对各级法官并无称谓之别,但在英美法系国家,法官则有“Judge”和“Justice”的 区 分,例 如 美 国 联 邦 最 高 法 院 大 法 官 称 作 “Justice”,一 般 法 院 法 官 则 称“Judge”。[8] 就职权而言,联邦大法官除拥有《美利坚合众国宪法》规定的上诉审理权,[9] 还可以行使司法审查权来否决联邦和州的法律,判定某项法律或政府行动是否违宪。[10] 通过运用强大的司法审查权,联邦最高法院在美国政治制度中发挥了至关重要的作用,成为联邦与州之间、民众与政府之间,以及政府各部门间争议的仲裁者和终极权威。
鉴于联邦大法官制度对促宪法政治的良好作用,且“二战”期间中国的盟友大多为英美法系国家,敌人则为大陆法系之日、德,因此社会上有一种思潮,认为之前采大陆法系制度,今后应考虑改采英美法系之制度。1946年,在政协会议讨论修改宪草期间,具有留美背景的罗隆基提议司法院改采美国联邦最高法院的模式,由若干名大法官掌理司法权。[11] 该提议经《五五宪草修正原则》采纳后,[12]正式确立于《五五宪草修正案草案》(史称“政协宪草”)。其中,第81条“司法院为国家最高审判机关,掌理民事、刑事、行政诉讼之审判,及宪法之解释”和第82条“司法院设院长一人,大法官若干人,由总统提名,经监察院同意任命之”[13],可谓基本贯彻了《五五宪草修正原则》中对司法院的体制设计与定位。
从法律文本来看,此前司法院直辖之最高法院、行政法院和公务员惩戒委员会均改为其内部法庭与组织,由司法院院长和大法官行使相关职权。其用意为:司法院直接处理审判事务,避免因直辖机关复杂而导致情事隔阂、效率不高的局面。此外,“政协宪草”虽未明确司法行政权的归属,但根据《五五宪草修正原则》,司法院不兼管司法行政,推知该权力将由行政院继续行使。
(二) 制宪实践与初衷的逐步偏离
“政协宪草”提出后,由于“国民大会召开期迫,政府特指定王宠惠、吴经熊、雷震就协议之修正草案为文字之整理校正。复经孙科、王宠惠、吴铁城、邵力子、陈布雷、雷震再就校正稿加以研究,除文字略有修正外,余均维持原修正案。”[14] 11月28日,国民政府将该修正案(史称“政府宪草”)提交制宪国民大会审议。据政府所述,除文字略有修正外,[15]有关司法院和大法官的规定与此前“政协宪草”并无不同。
然而,事实并非如此,“政协宪草”第86条规定:“司法院及其以下各级法院之组织,以法律定之。”调整后的“政府宪草”第87条载:“司法院及各级法院之组织,以法律定之。”显而易见的是,后者看似省去了“其以下”叁字,却是模糊处理了司法院及各级法院组织的隶属关系。此种微小的“文字修正”不容忽视,为司法院继续作为只司理相关行政工作而不直接负责审判工作的司法机构提供了组织规范的可能性。摆16闭
随着制宪国民大会的召开,第四审查委员会负责审查“政府宪草”中的司法内容,其中对于司法院是“最高审判机关”抑或是“最高司法机关”的争论尤为激烈,这并非简单的文字之争:依政协决议,司法院应效仿美国联邦最高法院,成为纯粹的审判机关,司法行政权由行政院继续职掌。然此决议遭到多数国民党籍代表反对,其主张司法院除审判权外,应握有司法行政权,以完成司法权力的统一。[17] 因“每个小组所有之代表人数,国民党皆占绝对多数,以票决修改条文,自易通过”。[18] 司法院最终被定位为“最高司法机关”,从而基本推翻了政协会议所达成的修宪共识。
在进入宪草二读程序后,国大代表江一平称:“普通法官,其职责将在审判,但大法官则有解释宪法与法律及命令之权”。[19] 这一表述既明确了普通法官与大法官定位不同,又限定了大法官的职权范围:仅有解释宪法与法律命令之权。在得到与会多数代表同意后,宪草二读修正稿改变了此前确定的条文顺序。原第86条,在二读时改列为第83条,文字修正为:“司法院解释宪法,并有统一解释法律及命令之权。”原先的第83条改为第84条,增加“司法院设大法官若干人,掌理前条规定事项,由总统提名,经监察院同意任命之”的表述。[20] 因此,大法官掌理的职权就由原第82条规定的“民事、刑事、行政诉讼之审判,及宪法之解释”,变为二读宪草第83条“解释宪法,并有统一解释法律及命令之权”。至此,“政协宪草”对于司法院仿照美国联邦最高法院的设计,经由国大分组审查后,变成大法官不再掌理审判,只行使抽象的规范审查权(解释权),造成审判权与解释权相互分立,司法院与大法官结构分殊的结果。[21]
1947年1月1日,《中华民国宪法》公布,第77条规定:“司法院为最高司法机关,掌理民事、刑事、行政诉讼之审判,及公务员之惩戒。”第78条规定:“司法院解释宪法,并有统一解释法律与命令之权,司法院设大法官若干人,掌理本宪法第七十八条规定事项。由总统提名,经监察院同意任命之。”基本遵循了宪草二读时针对司法体制所作的改动。
(叁)《司法院组织法》的出台和修订
为配合宪法实施,国民政府于1947年3月31日公布《司法院组织法》,但吊诡的是,该法并未理会宪草二读以来针对司法体制所做的微妙调整,而是重新回归“政协宪草”方案,将司法院定位为最高审判机关。其中第3条“司法院设大法官会议,以大法官9人组织之,行使解释宪法并统一解释法律命令之职权”,乃仿效美国联邦最高法院9名大法官之设。第4条“司法院分设民事庭、刑事庭、行政裁判处,公务员惩戒委员会。前项各庭会之组织,另以法律定之”,摆22闭明确司法院直接以分庭的方式掌理审判,取代此前下设最高法院掌理审判的传统。换言之,大法官既可依《司法院组织法》组成大法官会议行使法令解释权,也可以在法无明文禁止的前提下另组审判庭(公务员惩戒委员会)掌理审判权(惩戒权)。摆23闭
《司法院组织法》与宪法精神大相径庭,究其原因,很可能是该法由立法院通过,而立法院长孙科早在制宪前,就曾主张:“司法院就是最高的司法裁判机关,院长就是最高的法官,下面可以不必再设最高法院。”摆24闭该主张与政协决议基本一致。此外,由于孙科即将接任行政院院长,维护政协决议也意味着司法行政权继续由行政院职掌,孙科本人自然对此乐见其成。
但该法公布后,便受到最高法院院长在内的法界人士的反对。由于当时所谓的“截乱”形势较为严峻,司法应采该取何种制度,对于国民政府而言,并不是最重要的事,既然有激烈的反对,政府便在原定的实施日对该法予以修改。[25]1948年6月24日,修订后的《司法院组织法》正式施行,“除增设17名大法官组成大法官会议专司释宪和统一解释法律命令之权外,仍沿袭训政时期司法院下设三院(会)分掌普通(民刑)诉讼、行政诉讼与公务员惩戒等旧制。美国联邦最高法院模式的构想,至此彻底破灭”。[26] 最终,大法官会议成为司法院下设机构之一,其职能仅限于解释宪法和统一解释法律命令。
(四) 大法官会议模式的变迁逻辑与原因
纵观制宪历程,大法官会议究竟采何种模式,与司法院体制的变化密切相关,其基本逻辑为:司法院若为纯粹审判机关,司法行政权则继续交由行政院职掌,大法官会议即取代原有之最高法院、行政法院和公务员惩戒委员会,掌理司法院全部职权;反之,司法院若为最高司法机关,司法行政权则由行政院改隶司法院职掌,而大法官会议只能作为其下级组织,与原有之叁院(会)并存,仅掌理法令解释权。从这一逻辑出发,便不难理解最高法院群体对“政协宪草”和《司法院组织法》的反对——乃在于大法官会议将取代最高法院,威胁其既有权力与地位。
当然,除上述既得利益者的反对外,司法院之所以不能作为纯粹的审判机关而进入国家的政治秩序中,还有更深层次的原因:
其一,在“五权分立”的政治制度下,五院各自行使治权,互不统属。司法院作为五院之一,具有与其他四院同等的独立性,应当掌握审判、司法行政、公务员惩戒等全部司法权力,以避免行使权力时受到其他机关的限制与干预。换言之,“五权分立”的政治制度要求在中央层面建立一个总揽司法权力的机关。[27] 但事实上,统一司法权力的理想始终未能实现,其中又以司法行政权为甚。自南京国民政府成立后,司法行政部的隶属关系在司法院和行政院之间反复易辙,特别是1943年司法行政部改隶行政院后,司法行政权为行政系统所垄断,行政院直接掌握司法人事的任免与考核、司法经费分配、司法监督等重要权力,对法官独立审判与司法改革构成较大威胁。相比较之下,司法官沦为行政官的附庸,司法院无法对全国各级法院行使监督权,最高司法权有名无实。“司法行政部的归属,不但涉及到司法行政权由谁掌握的问题,更重要的是它关系到如何处理好6五权体系》中6五权》关系的问题。”[28]
而根据“政协宪草”,司法院一旦成为纯粹的审判机关,大法官负责审理具体案件,则司法行政部仍将沿袭旧制,由行政院继续统属,司法权力势必无法统一。因此,司法群体内部对该决议的反对尤为激烈,主张变更“政协宪草”对于司法院和大法官会议的规定,如最高法院、行政法院、中央公务员惩戒委员会全体同仁所称:“政治协商会议提出之宪草修正原则第四项,虽谓司法院为最高法院,不兼管司法行政,然制宪之国民大会既接受中山先生遗教,制定五权宪法,其赋予司法院之职掌为掌理民事刑事行政诉讼之审判及公务员之惩戒,又远非最高法院仅司民刑诉讼之审判所可比拟。”摆29闭最终,这种基于政治制度的呼声使“政协宪草”理念付诸东流,司法院回归行使治权之一的五院地位,不再直接行使最高审判权,也使得大法官会议区别于美国联邦最高法院大法官,不负责审理具体案件,而是专职行使宪法第78条规定之法令解释权。
其二,将大法官定位为职司审判的法官确实存在实际困难。1935年,南京国民政府正式实施《法院组织法》,改“四级三审制”为“三级三审制”,依照该法第22条规定,最高法院是唯一的第三审法院,对地方上诉而来的案件进行法律审。[30] 但随之而来的问题是,此前由各省高等法院第三审的案件,现在全部转由最高法院办理,以致最高法院受理的案件数量激增。面对积牍如山的状况,除扩大最高法院规模、增加推事数量外,别无他法。而案多人少的问题在抗战胜利后愈演愈烈,由于惩治汉奸的需要,以及剧烈的通货膨胀导致第三审上诉利益数额形同虚设,加之沦陷区诸多亟需重新审判的案件,最高法院愈发不堪重负。[31] 1948年,据时任最高法院院长谢瀛洲称:“当年积存民刑事未办案件,几达三万件,每月新收案件,亦在二千件至三千件之间。”当时最高法院共设民、刑事庭三十庭,内有一百二十五名推事,每名推事年平均办案数达三百件以上。[32] 而同一时期,上诉至美国联邦最高法院的案件数不过一千一百余件,大法官年平均办案数,亦在一百二十件左右。[33]
推事数量如此众多的最高法院尚且不堪重负,若按照“政协宪草”构想,改最高法院为司法院内设法庭,由大法官代替最高法院推事,审理民事、刑事、行政诉讼案件,及行使法令解释权,则难以想象人数如此有限的大法官该如何履职。正如张知本在制宪国民大会中所言:“现在最高法院推事约有百余人,掌理全国诉讼,尚感人力不敷,倘将来设大法官百余人,甚为困难。”摆34闭倘若增加大法官人数以解决讼累,则又与美国联邦最高法院“九人制”大法官模式相去甚远。事实上,大法官会议建立之后的实践证明,即使其仅负法令解释之责,十七名大法官亦觉任务繁重,不得不严格限制申请解释条件。因此,“叁级叁审”的审级制度,决定了大法官会议不可能效仿美国式联邦最高法院。换言之,在未对司法体制进行根本变动的情况下,大法官会议不具备同时掌理审判与法令解释权的现实可行性。
三、 大法官会议制度的具体构建
《中华民国宪法》颁布后,《司法院组织法》与《大法官会议规则》从微观层面构建起大法官会议的制度框架:既承袭、改造了自清末以来的统一解释法令制度,对法令解释权进行自我限缩;又在“五权分立”的政治制度下,发展出特设机构释宪模式。总体观之,大法官会议制度虽有一定缺陷,但瑕不掩瑜,是推动近代统一法律适用的重要创新。
(—) 大法官的选任
根据修正后的《司法院组织法》,担任大法官者必须具备以下条件之一:(1)曾任最高法院推事十年以上者;(2)曾任立法委员九年以上者;(3)曾任大学法律学主要科目教授十年以上者;(4)曾任国际法庭法官,或有公法学或比较法学之权威著作者;(5)研究法学,富有政治经验,声誉卓著者。[35] 前四项条款对大法官任职资格要求较高,第五项条款则略显笼统。此外,《司法院组织法》还规定具有上项任何一款资格的大法官,其人数不得超过总名额的三分之一,以期多方面产生大法官。
1948年7月3日,经过反复考虑与慎重选择,时任中华民国总统的蒋介石向监察院提出洪文澜等17名大法官人选,并对各人的学养经验大加赞赏。但因大法官行使法令解释权,关乎宪政发展与社会进步之命运,所以监察院对大法官人选的审查显得格外挑剔。7月14日投票通过时,在17名大法官人选中,仅江庸、燕树棠、黄右昌、郗朝俊、张式彝、李伯申、胡伯岳、洪文澜、张于浔、林彬、刘克傭、沈家彝12人得票过半数获监察院同意,而刘通、张映南、周蜀云、史尚宽、徐一清等5人未获同意。[36] 此后,由于江庸、郗朝俊二人辞不就职,[37]实际任职并从事法令解释的大法官仅为10人。[38]
作为行使国家法律职权的法律职业者,大法官自身的专业性,将直接影响法令解释制度的实施效果:其不仅要对申请解释的各类案件进行判断,正确适用解释规则,而且应该对解释条文的理论基础、立法意图有着深彻的领悟,并做出合乎法理的说明。“这不限于对个别条文的咬文嚼字的分析,更重要的是刻意追求法律体系整体的逻辑一贯性和条文之间的关联性,注重对于规范的合理性涵义的推敲和综合操作,留心于确认法条背后的共通规则和指导原理。”摆39闭这就意味着大法官必须接受系统、专业的法学教育,拥有扎实、深厚的理论修养。
从教育背景来看,担任大法官者无一不是本国司法界的精英。据1948年的《第一届大法官略历》所载,当选的12位大法官均为大学法科毕业生,其中本国法政大学卒业者4人(直隶法律学堂、北京法政专门学校、浙江法政学校、北京大学各1人),日本各大学法政科卒业者5人(早稻田大学1人、日本法政学校1人、东京帝国大学2人、明治大学1人),欧美大学卒业者3人(美国耶鲁大学、法国巴黎大学、德国慕尼黑大学各1人)。[40] 其中翘楚如燕树棠、刘克傭,曾获得法学博士学位。
此外,法令解释不是闭门造车。如果大法官“囿于传统的观念,运用纯粹的逻辑,而为盲目的解释”摆41闭,忽视国家与民族的现实生活,那么再精良的法令解释于社会进步也毫无益处,甚至可能造成国家动荡、民生凋敝。换言之,大法官行使职权,不仅限于确定现行法律为何,还应当结合社会实际,推进司法改良乃至社会发展的进程。从大法官群体构成来看,担此职任者约分为叁类:一是从事法律实务的技术官僚,如最高法院推事张式彝、张于浔,立法委员黄右昌、林彬;二是执教于知名学府、着作等身的法学家,如燕树棠、刘克佣、洪文澜;摆42闭叁是历任政府要职,深谙权力运作状况的政治家,如李伯申、胡伯岳等。他们或长期行使国家法律权能,或积极从事法学教育,对法律实践有着躬体力行的深切体会,能够担当法令解释的重任。
（二) 特设机构释宪模式
在南京国民政府制宪期间,就世界范围而言,已出现四种释宪模式:一是以英国为代表的立法机关释宪模式,在“议会至上”原则的指导下,由议会行使最高宪法解释权;二是以法国为代表的宪法委员会释宪模式,由总统、国民议会议长、参议院议长各任命叁位成员,与卸任总统组成委员会,对颁布之前的法案进行事先审查;叁是以美国为代表的司法释宪模式,各级法院在具体案件中对立法、行政机关颁布的法律法规是否符合宪法进行司法审查;四是以奥地利为代表的特设机关释宪模式,由宪法法院对法律等规范性文件进行审查。摆43闭&苍产蝉辫;
从机构设置来看,根据《司法院组织法》第3条,大法官会议名义上是司法院的下设机关,与最高法院等共同受司法院管辖。但事实上,司法院对大法官会议并无实质意义的管辖权,这主要体现为两个方面:一是在大法官的选任上,国民政府总统享有大法官的提名权,监察院享有大法官的任命权,司法院无权干涉大法官的人事安排;二是大法官行权时,对申请解释事项采集体表决制,司法院院长若不并为大法官,则只有主持会议的权力,并无最终表决权。这样的设计,使司法权无法渗透到大法官会议的组织与行权过程中。因此,从职权与定位来看,大法官会议基本偏离了美国式司法释宪模式,实际上更接近于奥地利式特设宪法法院,于立法、行政、司法权力之外而独立存在。
这种特设机构释宪的做法与当时的政治制度密切相关。“由于释宪权是一项重要的国家权力,因此一国释宪机制必然受制于该国政治制度。”[44] 在“五权宪法”和“权能区分”理论的指导下,南京国民政府将国家治权交由立法、行政、司法、考试、监察五院分别行使。这种权力结构虽与美国奉为圭桌的“三权分立”学说有共通之处,但后者的核心要旨不仅在于国家权力的分立,更在于权力之间的相互制衡。而五院制设计,则只是借鉴西方三权的表现形式,并未采取其中的权力制衡思想,更强调国家机关权力之间的合作性、统一性、协调性,而不是对立性、牵制性。[45] 由于缺乏权力制约的精神内核,司法机关并未获得对立法、行政等机关实质的制约权力,大法官会议便无法在司法体系下,对立法、行政等机关颁布的法律法规是否符合宪法进行审查。比较可能的选择是,设立专门的释宪机关单独管辖宪法案件。在审查模式方面,释宪权与司法权,特别是其中的审判权相互分离,因此,大法官会议难以效仿美国的“附随性审查”,而是转向“抽象审查”,即根据提请要求,直接对法律条文进行审查,在程序上不依附于某一具体案件。[46]
值得注意的是,大法官会议并非照搬奥地利宪法法院模式,二者在释宪情形与申请主体方面均有所不同。《大法官会议规则》第3条载:“中央或地方机关,于其职权上适用宪法发生疑义,或适用法律命令发生有无抵触宪法之疑义时,可以申请宪法解释。”具体而言,启动宪法解释有两种情形:一是各国家机关对涉及自身职权的宪法条文产生疑义,需要大法官会议进行解答;二是国家机关对正在适用的法令的合宪性有所质疑,需要大法官会议进行审查。前者针对的是宪法条文本身,后者针对的是法律等规范性文件。而在奥地利宪法法院的司法审查中,规范审查是其核心任务,即宪法法院负责判断法律法规、国际条约等规范是否违反宪法条款,不负责宪法条文的解释问题。摆47闭
此外,在申请释宪的主体方面,奥地利宪法法院允许公民等私法主体向其提出审查请求,并以私权利直接被法律、行政命令所侵犯为条件。[48] 大法官会议则完全排除了个人申请释宪的主体资格,此规定似有违宪之虞。《中华民国宪法》第23条载:“以上各条列举之自由权利,除为防止妨碍他人自由,避免紧急危难,维持社会秩序,或增进公共利益所必要者,不得以法律限制之。”即宪法在列举人民权利的同时,设置了保障权利的兜底条款,只要不妨碍他人自由,或损害公共秩序、利益者,法律皆不能加以限制。事实上,宪法只赋予了大法官会议解释宪法的权力,并未限制请求解释的主体资格。即使大法官会议有补充立法之权,其行权范围也应以宪法为界,不应伤及人民的基本权利。由于法律应为人民所共同信守者也,人民既有遵守法律之义务,自应有了解法律的权利,当其权利于受损之际,却不许有请求解释之权,无疑会造成权利救济体系的漏洞。
(三) 自我限缩的统一解释法令权
统一解释法令制度肇始于清末,在基层司法人员专业素养普遍不高的背景下,最高司法机关统一解释其他机关提请的法律疑义,以保障法律理解与适用的整齐划一。民国时期,大理院、最高法院和司法院先后行使统一解释法令权,然“行之既久,请求解释者日繁。往往诿卸其自身研究之职责,或藉以延宕案件之进行,不无流弊”[49]。行宪后,大法官会议的统一解释法令职能,必须与其他机关适用法令时保持一种制度上的默契,才能突显其价值,否则将产生新的制度流弊:司法实践中的法官对于法令意义的判断自由会因此受到限制,法院审判权威被削弱;其他机关的责任心减弱,遇有法令上的疑问,即使属于其分内之事,亦卸责于大法官而请求大法官会议解释,其结果将使得大法官会议解释的法令事件堆积如山。[50] 因此,为撇清自身与其他机关之间的权责差异,大法官会议不得不自我限制统一解释法令权。
与司法院时期相比,大法官会议在申请主体、事由和层转程序方面均做出严格限制。《大法官会议规则》第3条:“中央或地方机关,于其职权上适用宪法发生疑义,或适用法律命令发生有无抵触宪法之疑义时,得声请解释。”将申请主体限定为中央或地方机关,公民个人、公署公务员以及法令所认许之公法人均被排除在外。在申请事由方面,《大法官会议规则》第4条:“中央或地方机关,就其职权上适用法律或命令所持见解,与本机关或他机关适用同一法律或命令时所已表示之见解有异者,得声请统一解释。”排除了各机关单纯对法令条文有疑义的情形。若未表示本机关内部或不同机关对法令理解的歧异之处,则大法官会议应拒绝解释。在层转程序方面,为防止统一解释法令权侵蚀其他机关应有之职权,《大法官会议规则》第5条要求:“声请解释机关有上级机关者,其声请应经由上级机关层转,声请解释不合规定者,上级机关不得为之转请。”摆51闭即主管机关负责对下级机关的法令解释申请进行初审,若属于自身管辖范围,则不得代为提交大法官会议进行解释。
在此制度设计下,大法官会议将自身定位成统一法律分歧的裁判机关,而非指导法律适用的司法机关,避免了此前最高司法机关以释法之名行立法之实,或代替地方法院审理案件的问题。[52] 通过自我限制,大法官会议试图厘清统一解释法令权与其他权力特别是司法审判权的边界,取得了一定的实效。但与此同时,该制度设计也存在标准模糊等问题,给统一解释法令实践留下隐患。
举例言之,根据《大法官会议规则》第4条,是否满足法令解释的条件在于:申请事由是否属于对法令理解的歧异,其中既包括本机关内部的理解歧异,也包括不同机关的理解歧异。后者较为容易判断,只需在申请文本中,表明两个及以上机关在适用同一法令时的不同观点即可。前者却颇难判断,如会字第214号解释,内政部呈请大法官解释“国家银行职员能否兼任参议员?”摆53闭既可解读为单纯的法律疑义,不应由大法官会议解释,又可解读为该机关内部存在“国家银行职员可以兼任参议员”和“国家银行职员不可兼任参议员”两种理解歧异,属于大法官会议解释范围。由于区分标准过于模糊,大法官在受理统一解释法令案件时便拥有极大的自由裁量权,导致不同大法官之间,甚至同一位大法官在不同时期,对类似案件做出迥异的裁判,损害了统一法令适用的预设效果。
四、 新旧龃龉：大法官会议制度的相关运行
因大法官会议制度对维护宪法、保障民权的重要作用,加之首创此制原型的美国彼时被视作民主政治的典范,故官方与民间对于施行大法官会议制度多抱有期待,时人称“中华民国将来能否成为一个纯粹的宪法统治的国家,我们司法院这种解释大权的运用,将为重要的决定因素”摆54闭。然而,正如前文所述,大法官会议制度的最终建构不仅与美国模式有所偏差,而且结合台湾地区所藏“审查报告”,可以发现其运行中还呈现出了新旧龈龋的面貌:一方面,大法官群体力图摆脱政治约束,坚持从专业角度解释法令;但另一方面,制度设计的不足、旧有的法律观念等因素都影响了大法官会议的运行实效。
(一) 由“监察院提案权”之争透析宪法解释
1.“监察院提案权”之争议过程
提案权是参与立法的一种权力,训政时期,纳入国民政府官僚体系的机关都可以通过各自的渠道提出法律案参与立法。行宪之后,监察院为行使宪法赋予之职权,拟定了监察法草案,并“咨请立法院迅即完成立法程序”。但立法院审议该草案后,认为监察院所提之草案,并无宪法条文之依据,故不予审查。由于双方争执不下,1948年7月10日,时任“中华民国总统”蒋介石召集监察院院长于右任、立法院院长孙科和司法院院长王宠惠,会商监察院向立法院提出法律案问题。对于上述争论,司法院院长王宠惠并未明确支持或反对监察院的观点,而是强调“宪法内容规定如何完全周到实不可能,宪法虽未规定监院可向立院提案,但也未规定不能提案,此事须加解释”。叁方会商的结果是“监察院提出法律案问题,须由关系院作成决议案,方能贯彻,其手续上之复杂过于大法官之解释,故本案仍以交大法官解释为妥”。摆55闭
在呈请解释的文书中,监察院的意见可归纳为叁点:一是认为提案权是其行使监察权的重要手段;二是认为宪法虽无明文规定,但亦无明文禁止其行使提案权;叁是诉诸传统,认为“五五宪草”中亦未规定各院享有提案权,但《国民政府组织法》中有此规定,行使提案权实际上已成各院之惯例。摆56闭10月14日,大法官会议对该案进行初步审查,共有叁名大法官参与讨论,其中,胡伯岳与黄右昌支持了监察院的申请,燕树棠一人表示反对。叁位大法官的意见分别如下:
胡伯岳认为,训政时期,为保证各院充分行使职权,《国民政府组织法》补充了“五五宪草”之不足,赋予行政、司法、考试、监察四院向立法院提出法律案之权,该制度取得了良好的效果。今宪法只赋予行政、考试两院提案权,于监察院、司法院则付之阙如,显为规定之缺漏。既然行政院与考试院有提案权,根据当然解释,同为五院之一的监察院亦应有此职权。并且,监察院就其所掌事项向立法院提出法律案乃为应实际之需要,对监察院本身职权并无所增,对立法院职权亦无所损。摆57闭
黄右昌主要从解释方法层面,论证了监察院行使提案权的合法性。他认为,解释宪法有两种方法:一曰文理解释,二曰论理解释。当文理解释与论理解释发生冲突时,应以论理解释为准。因为“文字不过为立法者表示其意思之符号及方法,不得以方法而左右表示意思之本体也。故法规之解释,确定立法者之意思,不得仅依文字以为断”。今宪法并无立法委员得向立法院提出法律案之明文,《立法院组织法》第15条补充了这一缺漏。若单纯依文理解释,则该条必与宪法抵触而归于无效,但这种文理解释显然不符合宪法原理。因此,黄右昌认为:“司法监察两院,对于所掌事项得向立法院提出法律案,正可借大法官会议之有权解释,而以论理解释方法中之类推解释以弥补之。”摆58闭
燕树棠对二人观点进行了反驳,他认为解释法律并非制定法律,其首要目的“在于求取制法机关之意思及其所已表示之意思之意义”。就宪法第九章对于监察院的各项规定而言,无一字一句明示其有向立法院提出法律案之权。即使按黄右昌大法官所言,“解释宪法,不应只拘泥于文字,并应确认宪法之精神;不应只限于局部之规定,并应考虑宪法之全部,以及宪法所涵容之大原则”。宪法所授予监察院之一般大权为监察权,应该“推敲宪法全部之精神与意义,以确定提案权是否默示的色彩含于监察权之内”。然考证宪法第九章之规定,其所用文字及语气显示“监察权行使之要义,全在现法之维护,不在新法之制定”。并且,成文法中如果 “对于某种或某类事项,有明文之列举规定,而却对于与之类似之事项,则未加规定而无明文。此项未加规定之事项,名为6无规定之事件》。凡无规定之事件,在法理上即认为立法机关有意不加规定,不得认为缺漏”。因此,监察院之提案权,宪法上既无明文规定,又无默示涵义,大法官会议自不得以释宪之名行修宪之实。[59]
2.不同宪政观下宪法解释的差异
如上所述,叁位大法官从不同层面,对监察院提案权问题做出解释。无论是其对于立宪精神的解读,还是对解释方法的阐释,抑或对现行体制的论述,都是基于法律本身而言,寻求法律规范与法律方法上的依据,而非基于政策或政治纲领来解释宪法。就此而言,相较于司法院,大法官会议体现出更强的专业性,其行权方式也更符合现代法治的要求。但值得关注的是,双方虽然都是依法行权,但解释意见却大相径庭,这一结果或与其对公权力的认知密切相关。
作为留美归国的法学博士,燕树棠深受近代立宪政治的影响,“在一般意义上,立宪政治被理解为一种通过法律和制度性设计,对政治权力施加规范和限制的政治秩序。立宪主义从人性与权力的运行规律出发,主张一种有限政府观”[60]。而在公权力领域,立宪主义思想衍生出“法无授权不可为”原则。该原则视公权力为防范的对象,必须用宪法(或法律)加以限制,这种限制通常有两种方式:一是授予权力和限制权力并行列举法,即宪法通过逐项具体列举的方式,将一些权力授予相应国家机关,同时也通过此举宣示授予的权力以此为限。第二种限制权力的方法是直言禁止法,即直接规定国家机关不得如何、禁止如何等。[61] 因此,在燕树棠看来,《中华民国宪法》既然未明确列举监察院享有提案权,应视为有意不加以规定。否则,如果公权力不以列举为限,那么同完全不列举便没有区别。
而胡伯岳、黄右昌作为学者型官僚,其对待公权力的态度,多受国民政府主流意识形态影响,特别是孙文的“万能政府理论”:孙文“最希望的是要一个万能政府,为人民使用,以谋人民的幸福”。[62] 他提出政治权力为善还是作恶,关键要看其操之于何者手中,如果权力掌握在“不会谋私利的好人”手中,那么它不但不会带来危害,反而会加快理想社会的建设。从这一逻辑出发,孙文虽然已经认识到有人利用政治权力作恶的可能性,但防范的重点在于防止恶人把持权力,而非对政治权力本身进行限制。[63] 因此,相较于西方的有限政府观,这种“万能政府”理论很难推导出公权力“法无授权不可为”的原则。
这种对公权力的认知差异,导致此案出现了两种截然相反的解释意见:胡、黄二人以宪法规定缺漏为由,支持监察院行使提案权。燕树棠则认为宪法有意不对此加以规定,反对监察院行使提案权。由于史料所限,大法官会议最终以何方意见为准,今日未能得见。但可以肯定的是,胡、黄二人的意见,在一定程度上违背了制宪初衷。考诸制宪史,在综合小组审查“政协宪草”期间,国民党代表曾新增若干条文:有监察院、司法院与考试院均可向立法院提出法案的规定。但由于民盟等党派的强烈反对,大会秘书长洪兰友报告综合委员会撤销该三条新增条文,监察院与司法院有关的代表皆未表示异议。[64] 行宪后,监察院却以“法无明文禁止”为由主张行使提案权,或有借助大法官会议而恢复训政旧制之意。
此外,就五权宪法精神而言,中央层面设立行政、立法、司法、考试、监察五院以行使治权,各院之间并非相互制衡,而是分工与合作的关系。故《中华民国宪法》第五章至第九章对于提案权之规定,对立法院则曰“有议决法律案”之权,对行政院则曰“须将应行提出于立法院之法律案”,对于考试院则曰“对于所掌事项,得向立法院提出法律案”,而对监察院及司法院则全无提案权之规定。从上述规定不难看出,宪法对于提案权之有无与限度,乃是根据立法院与四院的关系而定,如行政院执行立法院制定的法律,其对于法律施行效果最为清楚,宪法第58条给予行政院之提案权的范围便最为宽泛,以使行政机关参与立法,推进立法的准备与完善。
因此,解释宪法时,便不能将五院职权等量齐观,赋予监察院超出宪法原意的提案权。概言之,大法官虽有解释宪法之权,但这一权力并非漫无边界。“尽管一种宪法理论的灵活性与适应性允许日后的解释者考虑不同时期日益变化的需要并使他们能够应对新出现的无先例的问题,但是出于保护一部宪法的精髓及其基本的完整性之必要性,这种灵活性与适应性就必须有其范围的界限。”摆65闭这一界限应以宪法精神或宪法规定为准,不得随意以宪法条文之缺漏而要求解释宪法。胡、黄二位大法官却未能考诸制宪历史,探寻宪法本意,不得不说是宪法解释上的一次缺憾。
(二) 频遭驳回的统一解释法令申请
从现存“审查报告”来看,1948—1949年大法官会议仅完成7件宪法解释、5件统一解释法令,其余53件皆因不满足申请程序而遭驳回,占比高达81.5%。
1.频遭驳回的类型
一是申请主体不适格,通常表现为个人与人民团体申请统一解释法令。如会字第49号解释,申请人金子和为与杨伦房屋涉讼事件,请就法律问题为统一解释。大法官洪文澜拟具解释意见:“声请本院统一解释法律或命令,按诸宪法第七十八条之本旨,非中央或地方机关就其职权上适用法律或命令所持见解与本机关或他机关适用同一法律或命令所已表示之见解有异者,不得为之。人民依宪法第十六条有请愿、诉愿及诉讼之权,自无许其声请本院统一解释法律或命令之理由。本件声请人金子和与杨伦因请求确认房屋所有权及返还房屋事件,现正系最高法院对于该事件之法律问题,应候该法院解决,兹乃声请本院统一解释,于法不合,未便照办。”摆66闭概言之,大法官认为人民在宪法上享有的诉讼权,可以通过法院进行救济,无须申请大法官会议解释。
二是申请事由不合法,通常是申请者未表示法令理解上的歧异。如会字第87号解释,江西省高等法院赣县分院首席检察官提请的“省参议会组织条例第六条规定法律疑义”,大法官洪文澜在“审查报告”中指出:“(该声请)仅列甲乙两说,未据说明何说为该首席检察官所持见解,亦未谓其所持见解与本机关或他机关适用同条时所已表示之见解有异,依本院释字第□号解释所载理由,自应不予解释。”摆67闭此类解释在大法官会议的“审查报告”中相当常见,例如会字第22号解释、第68号解释、第129号解释、第133号解释等,均因该理由而遭驳回。摆68闭
三是未遵行层转程序。根据《大法官会议规则》,申请法令解释者如有上级机关,必须经上级机关层转。一般而言,地方司法机关由本省高等法院转送,行政机关由当地省政府转送,中央机关则由其所属的五院代为转达。溯其根源,类似规则产生于大理院时期,[69]但并未得到严格贯彻。行宪后,各机关对此程序性规定亦不重视。其中有未经层转,径行向大法官会议提起法令解释者,如会字第2号解释,浙江於潜县司法处申请解释“国大代表可否在当选所在地充任官吏疑义”,大法官沈家彝以其未经上级机关层转(应经由高等法院转呈部院),做出不予解释的决定。[70] 亦有层转错误者,如会字第62号解释,兰溪县商会“电请采纳商店顶首权习惯转请解释”,本应由司法行政部转送,却错将浙江高等法院当作其上级机关,致使大法官沈家彝做出不予解释的决定。[71]
2.频遭驳回的原因分析
统一解释法令申请的大量驳回,一方面显示出大法官会议尊重法律程序、严格执法的态度。另一方面,也暴露出制度运行欠佳的现实。其原因不仅在于制度本身的设计问题,更与制度运行的整体环境密切相关。从“审查报告”来看,时人对变动后的法令解释制度知之甚少,导致其提请的法令解释多因程序违法而遭驳回,无法充分发挥统一解释法令的制度效用。如会字第204号解释,胡玉班请求解释《银行战前存放款清偿条例》与宪法第十五、十六条是否抵触,其在原函中称:“钧院行宪伊始,虽未规定何人可请解释,依照民主政体之原则,虽一介平民,似有请求解释之可能,为此声请钧院对战前存款放款清偿条例之限制人民财产权及诉讼权,是否与宪法抵触,应否依宪法一七一条规定认为无效予以解释。”摆72闭该案情涉及立法院通过之法规,与宪法规定之人民财产权是否抵触的问题,大法官会议正可借机进行合宪性审查,并由此迈出保障民权的重要一步。然而,无论是《大法官会议规则》,还是此前已做出的法令解释案,均明确限定了申请解释的主体资格,并将公民个人排除在外,胡玉班以个人名义提出解释申请,导致此案尚未至实体法律讨论环节,便直接遭到大法官沉家彝的驳回。
事实上,不仅普通民众如此,国家公务人员对相关规定同样一知半解。在会字第70号解释中,林泽民代表江西省宜春县政府提出申请:因春季粮荒严重,该县机关主管人员购谷八十万元,候至谷价升涨后变卖,除加退原垫谷价八十万元外,余数悉充员工福利之用,并无丝毫侵占行为。问前情是否触犯贪污条例各条之规定。然而,一项行为是否触犯法律规定,本属法院自由裁量的范围,与统一解释法令并无干系。此外,林泽民在原函中称:“查宪法第七十八条,司法院解释宪法并有统一解释法律及命令之权,查阅法令,并无非公务机关不得请求解释法律之硬性规定,兹谨将有关法律疑义呈请解释。”摆73闭由此不难看出,当时基层公务人员的能力相当有限——其既不了解申请统一解释法令的主体资格,又混淆了统一解释法令与普通审判的关系,导致该案同样因程序不合规定而遭驳回。
当然,在宪政实施初期,由于法律制度草创,人民对法律规范一知半解,司法人员专业素质不高,此际正宜发挥法令解释的指导作用,大法官会议却严格限制其申请条件,使法令解释制度几乎成为常人难以企及的“空中楼阁”。
五、 结语
考诸制宪历史,从“政协宪草”到《司法院组织法》的修订,大法官会议之所以逐步偏离制宪初衷,从美国式司法审查转向欧陆式特设机关模式,其直接原因在于法令解释权与终审权的分离:在缺乏终审权加持的情况下,大法官会议难以效仿美国“附随式审查”模式,于具体个案中审查法令规范,而是仅对涉及违宪的法律条文进行抽象审查。造成这一变化的根本原因是南京国民政府“五权分立”的政治制度和“叁级叁审”的审级制度。在法令解释实践中,大法官会议的行权方式蕴含了现代法治的特征,但制度设计的不足、新旧法律观念的冲突,在一定程度上消减了大法官会议本身应有的进步性。从深层次原因分析,南京国民政府时期整体法制环境不佳,影响了大法官会议的运行实效。
不过,尽管存在诸多问题,但并不能因此全面否定大法官会议制度的重要价值和意义。大法官会议虽然偏离了制宪初衷,但以功能主义视角观之,其毕竟迈出了近代中国解释宪法的第一步,并在解决国家机构权限冲突、促进法律统一适用、传播先进法律理念等方面,在当时都颇具创造性和进步性。正因为移植时因应本国政治土壤而行变通,才使得该制成功扎根。美国式的司法审查模式,根植于普通法传统 [74] 与“三权分立”的政治体制。虽然当时因为国际政治的原因,南京国民政府对美国制度有所向往与追逐,但面对与自身土壤完全迥异的移植物时,立法者们最终还是较为清醒,并未盲目效仿美国式司法审查,强行把大法官会议以最高法院的形态嵌入到宪法秩序中,进而将整个司法体制推倒重塑,而是把大法官会议纳入既存的组织结构中,即在最高司法机关的司法院之下,令大法官会议与最高法院分别掌理法令解释权与终审权。这种变通因应于社会现实,既延续了清末以来解释抽象法令条文的传统,又避免了司法体制根本性变革可能引发的社会和政治动荡。大法官会议制度的生命力不容小觑,移植时虽与制宪初衷有所偏离,但正是因应时代土壤的变通,才使其得以在这种土壤中传承和发展,这在某种意义上亦可谓是一种制度的创造。
其实,不仅大法官会议制度如此,如果放宽历史的视野,可以发现中国法律的近代化大多同样如此。在移植外来法律、改造传统旧律的过程中,被视为优秀的外来法律文化,并不总是如人所愿地在本土全面生根发芽,往往会发生排异反应甚至无法生存。因此,法律移植与其说是借鉴、继受外来的法律制度与精神,不如说是借助异质法律文化催生本土法治胚芽的过程。进而言之,真正的法治不可能仅仅依靠变法或移植就能建构,而是必须结合中国的本土资源进行一种演性化创造才有现实可能,因为“具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则,而涉及到一个知识体系”。[75] “鉴于往事,有资于治道”,在建设中国特色社会主义法治和推动人类文明交流互鉴的当下,民国大法官会议制度与实践,对于构建中国本土特色的宪法解释制度、合宪性审查制度,仍具有一定的历史价值和参考意义。
来源：《南大法学》2025年第3期
